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在国际贸易法律体系中，东西方对传统文化的知识产权保护，存在诸多分歧和悬而未决的问题。在国际文化产品贸易中，时常出现发达国家强势无偿“窃取”其他国家传统文化资源的不公平现象。在国际文化创意产业发展中，传统文化成了任人宰割、人人都想咬一口的“唐僧肉”。本文以《功夫熊猫》为切入点，从国内文化创意产业发展和国际文化贸易法律体系两个角度，梳理了有关法律概念、立法缺陷和存在问题，提出了一系列传统文化知识产权保护和文化创意产业发展相结合的对策和建议。
传统文化是人类在历史演进过程中创造的文化成果，代表着民族智慧和精神，代表着民族的特定身份认同和文化基因传承。我国作为世界文明古国，有着历史悠久、博大精深、丰富多样的传统文化资源。在经济全球化、信息网络化和文化创意产业大发展的今天，中国传统文化的生存和发展面临许多新的挑战。
打开国门以来，西方发达国家公司不经传统知识和民间文艺来源地国家知情同意，进行“文化基因窃取”，擅自利用他国的传统知识、传统工艺、民间文化艺术等进行文化产品的商业开发，赚取巨额利润。10多年前，美国迪斯尼公司成功地将中国古代民间故事《木兰辞》改编成商业动画片《花木兰》，在全球赚取了超过20亿美元的票房收入。2008年6月20日，由美国“梦工厂”电影公司制作出品的电影《功夫熊猫》在国内上演，取得了骄人的业绩，成为内地第一部票房过亿的动画片。
类似中国传统文化资源被国外“窃取”利用的情况，还出现在其他许多领域。我国国宝景泰蓝、安徽宣纸的生产工艺被日本人无偿窃走，中医药作为传统文化资源的宝库，被国外商业开发、专利保护的更是触目惊心[①]。凡此种种，都让人清醒地意识到：经济全球化给我们带来诸多利益的同时，也使我们遭受着各方面的侵蚀。尤其是传统文化在经历了西学东渐、新文化运动和极左“文革”等历次劫难后，又经受着改革开放和经济全球化、信息网络化、文化产业化带来的全面冲击，说她几经磨难、劫后余生、到了生死存亡的关头，一点也不为过。这里就传统文化的知识产权保护问题，从国内文化产业发展和国际法律体系两个角度，做一个粗浅的分析和探讨，以求教于方家。
一、传统文化为文化创意产业提供了取之不竭用之不尽的丰富源泉。
1.国际法语境下的“传统文化”
传统文化是文明演化而汇集成的一种反映民族特质和风貌的民族文化，是民族历史上各种思想文化、观念形态的总体表征。世界各地，各民族都有自己的传统文化。中国的民族民间传统文化资源极其丰富，如古文、诗词、曲赋、音乐、戏剧、节令、曲艺、绘画、书法、楹联、灯谜、酒令、茶艺、剪纸、皮影等等。
传统文化作为文化的重要组成部分，是基于特定部族（民族、社群）世代传承、具有一个部族区别于另一部族的社会特征、能表明其身份特征而形成的精神遗产及其相应的表现形式，具有深刻的本源性，它是源于传统而不是基于创新而形成的，也是附属于特定群体而不是归属于个人的，其文化本身具有特殊性。在国际学术界，涉及传统文化的用语，有“民间传统文化”(TraditionalCulture)、“民间文学艺术表达”(expressionFolklore)、“民间文学艺术”(Folklore)、“非物质文化遗产”(IntangibleCultureHeritage）等。
在世界知识产权组织（WIPO）的概念体系[②]中，传统文化相当于“原住民族知识”或“民间文学艺术表达”。按照WIPO的说法，传统文化是传统知识的下属概念，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造[③]。传统知识的具体类型，包括农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识，有关生物多样性的知识，民间文学艺术表达，名称、标记及符号，以及其他未固定的文化财产[④]，几乎囊括了《建立世界知识产权组织公约》规定的一切知识财产形式，即知识产权法所保护的作品、技术、标记等。由此可见，传统文化与传统技术、标记等构成了传统知识的完整内容。
同时，传统文化也是文化遗产的下属概念。文化遗产是人们所承袭的前人创造的文化和文化的产物。联合国教科文组织（UNESCO）认为，文化遗产包括：历史遗址，如早期人类居住的洞穴以及以及具有突出的历史、艺术和科学价值的特征物；建筑遗址群，如人工独创或人工与天工共创的建筑；具有突出历史、美学、人种学、人类学价值的考古遗址区等[⑤]。可以说，文化遗产包括：有形的文化遗产，即世代流传的，具有独特意义的历史文化、艺术和科学价值的物质实体；也包括无形的文化遗产，即世代相传的，具有部族身份特征的智力活动成果，传统文化属于无形的文化遗产范畴。
在传统文化的主体属性上，WIPO注重“传统知识”和“传统文化形式”，使用“TraditionalCulturalexpressions”即“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”的概念。表现形式即传统文化“作品”，可分为言语表现形式（如故事、传说、诗歌等）、音乐表现形式（如歌曲、器乐等）、行动表现形式（如舞蹈、游戏和其他表演等）、有形表现形式（如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等艺术品和建筑形式）等。他们存在于特定部族的文化之中，构成新作品创造的“源泉”。UNESCO注重传统文化作为“遗产”（即传统资源）的文化性，《保护非物质文化遗产公约》(2003年）将非物质文化遗产称为有关文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所，简言之就是传统文化表现形式和展现设施及空间。在UNESCO的官方文件中，作为保护对象的传统文化，被称之为“IntangibleCulturalHeritage”，即“非物质文化遗产”。比较UNESCO通过的《保护非物质文化遗产公约》与WIPO制定的《保护民间文学艺术表达／传统文化表达的核心目标与原则》（草案）(2004年）、《保护传统知识的核心目标和原则》（草案）(2004年）的文本规定，那么“传统文化表现形式”或“民间文学艺术表达”与“非物质文化遗产”在基本内容上是相同或近似的，UNESCO所说的非物质文化遗产已经基本涵盖了传统文化表现形式[⑥]。
2.传统文化是现代文化创意的源泉
传统文化具有可认知性、可再现性，它是一种可以客观化的知识体系，传统文化又是知识形态的精神产品，虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在形体。传统文化与某些新作品是一种本源性与依赖性的对应关系，是新的智力创造的源泉。《世界文化多样性宣言》(2001年）认为，“每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统的交流中得到充分的发展”。可以说，传统文化为新作品提供了必要的智力源泉和文化涵养。
1998年，迪斯尼推出了第一部以中国历史民间故事改编的动画片《花木兰》。这部以中国传统故事“木兰替父从军”为题材的影片，在人物刻画上没有秉承西方对华人形象的不良想象传统。影片的制作者们在使女主角木兰一改往日西方电影中东方女性形象温婉谦卑特点的同时，巧妙地将现实内在立意与富于神秘色彩的东方经典传说相结合，力求获得不同文化、不同年龄观众群的普遍接受。而无论是在音乐效果、画面风格还是人物设计上，迪斯尼也都力求较准确的展现原文化的风味。为了配合剧情，《花木兰》的电影作曲家维尔德在影片的五首歌曲中运用了中国的民歌音乐。
在2008年，美国梦工厂推出了借鉴中国诸多传统文化元素的动画片《功夫熊猫》，集合中国宫殿及各类中式建筑、龙柱、石狮门柱、太极八卦图、舞龙、卷轴、汉服、斗笠、兵器、竹笛、牌坊、庙宇、面条、豆腐、麻将、鞭炮、轿子、汉字、中国书法、手推车，四人轿、陶瓷纹样、筷子、青釉碗，鞭炮、针灸等等元素于一身，配合美国典型的幽默搞笑夸张的表现形式，使得这部影片“很中国”，很买座，在全球获得5.5亿美元的票房收入。
功夫和熊猫，是中国文化中最具世界性的内容。代表着中国的国家形象和文化形象。将这两个元素挖掘出来，结合在一起，其文化想象力非同一般。同时，这也是对中国传统文化的毫不客气的窃取式借用。功夫，作为中国独有的传统文化样式，深得广大民众喜爱，并在全世界范围内成为积极的中国文化表达力之一。熊猫，作为中国的国宝，憨态可掬，惹人喜爱，同时，熊猫是一个具有广泛影响力的中国文化符号。因此，功夫和熊猫出现在同一部电影中，足以令中国观众兴奋，也足以让中国之外的各国观众充满兴趣。于是，这个美国人塑造的功夫和熊猫的结合体，在2008年成为一场席卷世界的“功夫熊猫风”。
影片中五大高手——老虎、螳螂、蛇、鹤、猴子等形象，作为熊猫肥波的师兄师姐，不仅能与中国传统武术的虎拳、螳螂拳、蛇拳、鹤拳、猴拳等一一对应，而且把外延繁复内涵抽象的“中国功夫”进行了一次高度概括与具象化，令人拍案叫绝。这个创意好就好在为整个影片的开始部分制造了一个戏剧性的冲突，“龙斗士”不是这五大高手中的任意一个，而是在一旁旁观阴差阳错掉进比赛现场误打误撞的熊猫肥波，于是熊猫和以师父浣熊为代表的五大高手之间展开了一场幽默的冲突。“五大高手”所暗涵的中国功夫的五种拳术，在潜移默化中飘进观众的脑海，不是说教，而是娱乐。
《功夫熊猫》通过其情节、形象、语言、场景等等的有机组合，彰显了代表中国传统文化中大量文化元素，共同建构了影片的文化性与思想性。印象中的熊猫是憨厚笨拙，与“神龙大侠”的身怀绝技、飞檐走壁等形象毫无关联。然而影片故意颠覆观众认知，把这个胸怀理想、性格多面的熊猫夸张成肩负重任的大侠。片中有个老乌龟，宇字珠玑，当龟仙人告诉浣熊师父他有预感太郎要回来了的消息时，浣熊师父说，“不可能，它在监狱里面昵。”龟仙人说：“没有什么不可能。”当浣熊师父命令属下去监禁太郎的地方，让他们加倍严守，不能让太郎跑出来时，龟仙人说：“试图阻止注定的命运，经常会适得其反。”是祸躲不过，现实中我们会遇到各种各样的困难和厄运，这些困难常常是必然会出现的，非人为力量可以避免，明智的做法是勇敢地去面对困难、去战胜厄运。
儒家文化尚道德至善，追求仁义廉耻。除了高超的武艺和过人的胆识，龙斗士更需要的是是否具有高尚的品德。龟仙人选择的是笨拙、憨实，因意外摔落到现场的熊猫拥有谦逊、忠诚、正直的美德。“天将降大任于斯人也，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤……”，熊猫正是在被嘲讽、奚落、驱逐等环境中成长起来的。当熊猫得到浣熊师傅的培训，武功大有长进的时候，浣熊师傅表扬熊猫：“干得不错。”熊猫说：“仅仅是不错?我干得好极了。”浣熊师傅紧接着说：“真正的英雄要懂得谦虚。”“谦虚”正是儒家所崇尚的美德。道教对中华民族精神的塑造起到至关重要的作用。影片大量运用道教的创造性哲学思想，融高深理论于日常生活，在平凡中见证思想的深度。我们知道，熊猫是通过“吃”实现踏进学武之门的。为了吃，它开始与师傅争抢，为了吃，它做俯卧撑、做倒挂。也就是在这一自然的争抢甚至只是一种玩耍中，熊猫开始了自己的武艺生涯。正是以一种顺乎“自然”毫无强求的“无为”，达到了“无为而无不为”的境界，这正是道家讲的人法地、地法天、天法道、道法自然。传统思想道德在影片中自然和谐地呈现，潜移默化的走进观众的心里。正是这种思想道德上的追求，才不至于使影片显得过于娱乐而缺少思想上的深度。同时这种积极向上的说教，也更加符合现实社会的追求和提倡的整体价值观。
功夫电影的选材在好莱坞是家常便饭，动画片的选取是好莱坞电影中靓丽的一道奇葩，将两项完全带有中国传统文化元素的东西拼凑在一块，而且这种拼凑涵盖了阵容强大的配音班底、可爱华丽的形象造型以及实力雄厚的动画制作技术，于是这种拼凑变成了组合，这种组合形成了创意，这种创意带来了成功。
发展文化产业离不开对文化资源的深刻领悟和把握，也离不开对传统文化元素的借鉴和传承，更离不开对文化资源和传统文化元素的创造和再创新。发展文化产业，势必要以传统文化元素为基础，增加创意投入，创造出既有文化性又有娱乐性的文化产业品牌。从《花木兰》到《功夫熊猫》，我们可以看到传统文化是一个多么深厚博大的宝藏，那里有我们取之不竭用之不尽的创意源泉。无论是题材还是元素，五千年的悠久历史，光辉灿烂的文明国度，博大精深的传统文化，都足够我们在当今这个文化创意产业大发展的时代，尽情挥洒才情。从迪斯尼拍摄《花木兰》到梦工厂拍摄《功夫熊猫》，从影片本身去思考背后的文化将会是一种激励，激发创作人员的创意精神和竞争意识。《功夫熊猫》给我们带来了娱乐的同时，更要我们去思考本民族文化传承的问题。经历了上百年发展的好莱坞，那里的电影人几乎已经穷尽了所有的本土题材，因为美国的历史和文化，相对于中国是多么的短暂和贫乏。在这种情况下，他们把目光投向世界市场，借用其他国家的传统文化，是势所必然的。而依靠科技和市场的力量，他们一出手就足以让守着宝藏不知所措的我们感到惭愧和汗颜。作为强势文化和文化霸权主义，固然在国际文化道义上饱受诟病，但是从文化创意产业发展的角度看，值得我们深刻反思，找到差距，急起直追。在拥有众多文化资源与文化遗产的中国发展文化产业，开发文化资源，如果不能调动我们的文化自豪感、自信心、自尊心，不能产出大量的切实可行而又具有超凡想象力和创造力的创意，那我们的文化产业终将跟随世界先进的文化后面，不能创新，很难进步。
二、现行国际文化贸易法律体系对传统文化的知识产权保护存在诸多分歧和悬而未决的问题
关于传统文化的知识产权保护，世界贸易组织、世界知识产权组织以及联合国教科文组织有着不同的政策立场和立法取向。基于传统文化的不同客体属性，存在着两种不同的权利形态，即“集体产权”的知识产权和“集体人权”的文化权利。这里主要讨论“集体产权”的知识产权法律保护问题。
1.世界贸易组织的传统文化知识产权保护
世界贸易组织（WTO）规定“市场准入”规则，实行文化产品贸易自由，构筑了知识产权保护的国际经贸法律体系，主要体现在《服务贸易总协定》和《知识产权协定》中。国际文化贸易是一种与物质产品一样的文化精神产品的国际交换。在“乌拉圭回合”谈判中，加拿大、法国等国主张其本国文化产品有其特殊性而作为“文化例外”条款要求写入相关协定，被认定为贸易保护主义，在《建立世界贸易组织的马拉咯什协定》通过后，随着WTO贸易原则在全球范围内的普遍实施，原有的文化贸易壁垒被逐一消除，文化贸易自由化逐渐融入到经济全球化的潮流之中。在WTO国际贸易体制下，WTO提供了文化产品自由贸易的国际平台，我们面临的是一个“文化自由的时代”，“意识形态与社会制度已不再是国际文化贸易的障碍”[⑦]。
《知识产权协定》作为WTO的基本法律文件，堪称“知识产权保护的法典”，是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约。《知识产权协定》在制定及推行中明显存在东西方国家利益失衡问题。在其谈判及签署过程中，发达国家的主导地位导致一种明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制，结果是发展中世界的智力产品被搁在了公共领域而“被丧失”了文化权利主体、“被剥夺”了应有的知识产权权益，而发达国家的智力产品被紧紧掌握在私人公司手中，实现了发达国家建立一个较高标准和有力保障的知识产权保护制度的战略目标，进一步维系了发达国家在国际贸易中的技术优势—一个以知识产权为后盾的技术优势。在全球专利和许可费用的跨国流动中，发达国家跨国公司占总收入的98%[⑧]。
WTO重在保护“智力创新”，而不是包括传统文化的“智力源泉”。知识产权的保护对象是具有独创性或首创性的智力成果，必须是新作品、新技术、新知识。传统文化，包括传统工艺、民间传说、土著礼仪及地方视听表演艺术等，则因为是世代传承的，不符合原创性要求，是依附部族的，不具有个人主体特征，无法适用著作权或其他知识产权的保护。北美、西欧等发达国家认为采用著作权及其邻接权，足以保护以民间文学艺术表现形式为主的传统知识。《知识产权协定》并未直接涉及传统文化，如果某些传统文化表现形式符合智力创新成果条件，也可以受到知识产权的间接保护。可以纳入现有知识产权保护的方式有：著作权及邻接权（以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象）、专利权（以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象）、植物品种权（以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象）、外观设计权（以传统的手工艺产品为保护对象）、商标权（以含有传统知识的商品或服务所采用的个体、或团体标记为保护对象）、地理标记权（以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象）、反不正当竞争法（以未公开的传统知识作为保护对象）。显然，这对传统文化保护的效果是极其有限的。《知识产权协定》实际上未能给予“智力源泉”应有的法律关注，在传统文化的知识产权保护上，WTO存在立法缺陷。从2001年多哈会议到2005年香港会议，国际社会对保护传统知识的可能性没有争议，但对在什么框架下保护存在争议，美国主张通过制定国家或地方法律、法规，为传统知识的提供者和接受者提供“合同解决”，欧盟及其成员国则支持建立传统知识保护国际模式，并纳入《知识产权协定》。非洲国家与巴、印等国对于是否在协定框架内解决传统知识保护问题也主张不一。这样，传统文化在WTO《知识产权协定》中的法律命运至今悬而未决。
不过，WTO在规定了市场准入、透明度、非歧视和最惠国待遇等基本原则的同时，也规定了“涉及保护传统文化的艺术品和文物”、“允许例外和实施保障措施”、“维护国家安全”等弹性条款。这就可以使任何一个缔约方（包括发展中国家）制定相关政策、建立相关制度，以维护本国的根本文化利益和文化安全。如针对美国文化产业的扩张，一些国家采取了“文化抑制”政策，如法国对好莱坞电影建立欧洲及国家“定额管理”制度，澳大利亚建立和创建“文化防火墙”制度，加拿大则采取“论坛应变”(forumshifting）措施，建立起多元文化网[⑨]。
2.世界知识产权组织的传统文化知识产权保护
自上个世纪60年代以来，世界知识产权组织（WIPO)成立了专门委员会，着手探讨传统文化保护问题，推动各国相关立法，发挥知识产权国际立法的主导作用。
1967年，由WIPO主持的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订会议，提出修订公约第15条第4款，即对“作者不明”的作品给予著作权保护，其目的就是将民间文学艺术视为“作者不明”的作品。这一规定后来经1971年巴黎修订会议形成了文本予以确认。修订文本规定：“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”可见，公约只是将“作者不明”的作品作为匿名作品的一种特例，这就为成员国“特别是向民间文学艺术构成其本国文化遗产的一部分发展中国家提供了一种利用它的手段。”[⑩]著作权法关于作者身份的规定和作品原创性的要求，都不能很好地适用于世代相传的民间文学艺术。民间文学艺术不是“作者不明”，“创作者应是某一社群，并且创造性的贡献来源于世代相传的祖祖辈辈”。因此，将民间文学艺术作为未出版作品进行保护是不恰当的，这将导致自其出版50年后权利即被终结的后果。《伯尔尼公约》采用的著作权保护模式，明显不适合于民间文学艺术的国际保护。
1976年，WIPO与UNESCO共同为发展中国家制定了《突尼斯版权示范法》，认为在发展中国家民间文学艺术构成了文化遗产中的一个重要部分，它不仅有经济利用的利益，而且涉及到特殊群体的文化特征，因此有必要对其提供适当的保护[11]。示范法所主张的著作权保护模式产生了广泛的影响，目前已有50多个国家以此为准来保护民间文学艺术，其中多数为非洲国家。
1980年，WIPO与UNESCO达成一致意见：针对非法使用和歧视与歪曲两种侵害传统文化的行为，制定专门法律以保护传统文化资源。1982年，两组织制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》（简称《示范法条》），避开著作权法关于权利主体特定性、客体原创性、保护期有限性等基本规则，为传统文化提供了一种“特殊保护”模式。其专有权利保护的特殊之处如下：一是保护对象采用“民间文学表现形式”(expressionsoffolklore）的称谓，而未沿用著作权法上的“作品”(work)。民间文学表现形式的范围包括口头表达、音乐表达、动作表达和有形表达，须具备传统文化遗产的独创性要素。传统信仰、科学观点、传奇题材等只要与表现形式分开，则不属于民间文学表现形式的范围。二是授权使用的规定：凡以营利为目的且在传统方式之外的使用，须经相关社区主管机关授权同意；但属于传统方式的使用，不论是否具有营利目的，均无须取得授权。传统方式以外的使用如不以营利为目的，亦不受禁止。三是注明出处的规定：有关民间文学表现形式的任何公开传播，必须以恰当方式标明其来源，提及其起源社区和（或）其地理位置。四是与其他权利保护的关系：凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用《著作权法》；作为外观设计使用的，适用于《工业产权法》；作为商标、产地标记使用的，适用于《反不正当竞争法》；属于建筑艺术表现形式的，适用文化遗产的保护法律[12]。专有权利保护模式为一些国家提供了新的立法途径，菲律宾于1997年制定的《土著人权利法案》、巴拿马于2000年颁布法律保护“原住民群体权利”以及澳大利亚土著习惯法规定的“传统文化集体所有权”等，在许多方面都是取材于《示范法条》。
鉴于现有知识产权制度对于传统文化保护存在诸多缺陷，WIPO于2000年又成立了专门机构“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（简称IGC)，其工作主要围绕遗传资源、民间文学艺术、传统知识等三个主体展开。经过几年的讨论，拟定了《保护民间文学表现形式／民间传统文化的核心目标和原则》（草案），其中涉及到保护传统文化的国家政策目标、具体知识产权模式选择、非知识产权保护方式的可能性等，预示着传统文化法律保护制度形成与发展的未来方向。
UNESCO一直致力于保护传统文化的国际立法活动，通过1972年《保护世界文化和自然遗产公约》、2003年《保护非物质文化遗产公约》、2005年《保护和促进文化多样性公约》三大公约，构建了超越WTO体制的“软法”体系，从文化遗产、文化多样性、文化人权等角度来考虑和解决传统文化的保护问题，通过国际公约的缔结，制定了有关传统文化保护的国际原则规范体系。UNESCO关注的是作为基本人权的文化权利以及国家文化安全，其法律的约束性有限，对传统文化的知识产权保护的集体产权实质意义并不大。
三、全球化、信息化、产业化对传统文化保护带来的挑战及对策
从前述现行国际文化贸易的法律体系对传统文化的知识产权保护规定看，仍然存在诸多矛盾冲突和不确定因素，如在对传统文化的表现形式或作品、知识产权的权利主体的认定、立法取向上是私法（“硬法”）还是公法（“软法”）、个人产权还是集体产权、是著作权及邻接权保护还是特殊著作权保护等等方面，西方发达国家与广大发展中国家之间存在许多分歧，许多问题在西方国家的强势主导下导致对我不利的局面，缺乏足够的话语权。
作为WTO和有关国际公约的缔约国，我们已经纳入到全球化国际交换的市场和分配体系中而别无退路。我国的传统文化在受到来自国外文化冲击的同时，面临着国内市场经济及文化产业开发利用的双重挑战。一方面，传统文化正面临被西方发达国家依据有关国际文化贸易的法律缺陷儿肆意“借取”、强势“利用”而无能为力、望洋兴叹的尴尬境地，导致文化主权[13]弱化，出现文化安全危机。文化多元化的全球伦理原则没有得到实现，许多民族、部落的传统文化与所谓的主流文化、强势文化一直存在着紧张状态。某些发达国家以政治、经济、科技等综合国力优势为后盾，借用国际贸易规则，在全球范围内推行强势文化战略，实行文化产业扩张，“文化霸权主义”抬头，“文化风险”与日俱增。另一方面，日新月异的数字化技术和信息网络化为海量复制、无限传播和利润最大化提供了可能，文化创意产业正以前所未有的速度和态势任意“挖掘”、随意“篡改”传统文化内容,导致传统文化在现代语境下的日益异化和日益边缘化。传统文化正经历着内外交困、生死存亡的关键时刻，加强对中国传统文化的保护迫在眉睫。
如何把危机转化为转机，把挑战当做机遇，统筹全局，积极应对，在继续深入推进改革开放，主动参与国际文化资源和市场分配，深度融入经济全球化洪流的同时，维护我国的文化主权完整和安全，保护中华民族的传统文化，促进文化产业的发展和繁荣，是摆在我们前面的时代命题。在此，谨提出如下对策：
一、加速立法保护，建立有效的传统文化保护国内法体系。鉴于在知识产权保护领域，国际上法律认知大相径庭，许多问题悬而未决，国内立法还很不健全，要大力加强立法、加快立法，利用有关国际法和公约的弹性条款，制定相应的各类专门的保护法，当遇到国际文化产权纠纷时，完全可以援引国内法来与之交涉。
国务院颁布的国家知识产权战略纲要》明确规定：“建立健全传统知识保护制度。扶持传统知识的整理和传承，促进传统知识发展。完善传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，加强对传统工艺的保护、开发和利用。”“加强民间文艺保护，促进民间文艺发展。深入发掘民间文艺作品，建立民间文艺保存人与后续创作人之间合理分享利益机制，维护相关个人、群体的合法权益。”
除了修改完善《著作权法》《专利法》等以外，已经或正在制定颁布《非物质文化遗产保护法》、《中医药传统知识保护条例》、《民间文学艺术作品著作权保护条例》等法律。可以立法的空间还很大很多，如可制定实施：
——《反不正当利用传统文化资源法》
——《传统文化资源授权使用条例》
——《区域传统文化集体产权保护条例》
——《多元文化保护促进法》
——《文化防火墙条例》
——《反网络盗版法》
——《特殊文化产品定（配）额管理办法》
——《艺术家地位法》等。
事实上，我们可以借鉴西方国家和其他国家的立法经验，以其之道，维护自身文化利益。
要积极与西方法律界开展对话，缩小在知识产权及法律认知的差异，求同存异，力求国内法与国际法的一致和衔接，堵住法律漏洞，编织起一道接轨国际法的国内法屏障。
二、发挥政府行政公权力，制定切实可行的传统文化保护政策和措施体系。正如UNESCO所倡导的，在传统文化的保护尤其是文化主权和文化权益的保护上，更多的要充分发挥政府公权力即行政管理优势，把行政保护政策措施当做现阶段法律手段不足的补充，特别是在民间民族文化艺术领域，单靠几部法律是不能解决问题的。
行政保护的基本可选做法有：
——通过自上而下政府主导的前瞻性规划来制定中长期保护计划；
——出台专门性、地方性保护规定、实施细则；
——地市级以上文化部门设置知识产权协调机构；
——重特大保护项目与城镇化规划和文化地产、旅游地产开发相结合；
——对重点保护与开发结合项目给予政府财政支持；
——打造社会资本、民间资本投融资平台；
——开放风险投资和私募基金参与项目运作；
——优势潜力项目实行税收抵免和奖金激励及扶持补贴；
——建立权利主体与开发利用者之间的利益分享协调机制；
——整合资源，打造品牌，参与国际竞争；
——优先发展数字技术文化创意项目；
——鼓励扶持中小文化企业创新；
——培养和引进高端创意人才和管理人才等。
三、内外兼顾，维护传统文化的原真性和文化主权的安全性。传统文化是保存在我们现实社会生活、生产中无形的精神文化遗产及其表现形式的总和。知识产权保护是西方发达国家的文化产业、知识经济的产物，是上个世纪他们的“老问题”，也是这个世纪我们的“新热点”。他们关心的主要是符合他们制定的游戏规则的具有商业利益的物质层面的部分，许多条款并不完全适用我国实际。
在国内，要加强宣传教育，树立全民热爱珍视传统文化的意识和观念，对民族优秀传统文化心怀敬畏之心；抵制曲意解读、随意恶搞、戏说历史、诋毁名人等不良现象；防止过度商业化开发和市场炒作；要防止文化创意产业利用传统文化题材和元素中的庸俗、低俗、恶俗化倾向；要坚决取缔带有文化歧视、偏见和政治、宗教等目的的恶意篡改和运用。
在国际上，在促进平等、互利、健康的文化交流和文化贸易的同时，要抵制外来文化的不平等的单向的强势渗透和恶意侵蚀，反对文化歧视、偏见和霸权主义，维护国家的文化主权和文化安全。要把中华民族传统文化中独一无二的、标志性、符号性的、不可复制的传统文化及其表现形式或作品，如中国功夫、中医药、中国画、汉字书法、中国茶等等纳入到国家文化主权保护的法律范畴。站在国家发展和民族文化的高度来看，更重要的是要在传统文化的产业化开发和参与国际文化贸易中，维护文化主权的独立和尊严，维护传统文化的独立性、原真性、完整性和可持续发展，维护中华民族优秀文化传统及人文精神、道德体系、核心价值观。从这个意义上说，无形的传统文化的保护更为重要。
四是虚实结合，数字化技术下的虚拟形态保护和有形作品或物质化形态保护一起抓。在信息网络化时代，数字化技术导致的海量复制、虚拟形态使得传统文化的存在样式有了新的形态。要高度重视传统文化的数字化保护和虚拟形态保护，虚实结合，延续传统文化的命脉。要防止数字化技术和网络传播给传统文化带来的复制、传播上的便利造成的无限追求利润最大化。要建立数字复制和网络传播的授权机制，出台网络下载版权受限协议。对非物质文化遗产，其保护措施应包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、传承和振兴，拟定遗产清单，制定总的政策，指定或建立主管机构，开展有效的技术和方法研究，开展教育、宣传和人力培养等。对有形表现形式如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等文物艺术品和建筑，在有关文物、博物馆法律制度下进行多重保护。
五是加强研究，提高对传统文化本质和现代价值的认识，走科学辩证的保护传承和再生发展之路。中国传统文化在近代以来经历了多次“责难”，从新文化运动到“文革”，而改革开放所发生的社会、经济大变革，正前所未有地拷问着传统文化的命运去向。改革开放之初，我们强调文化是没有国界的，越是民族的就越是世界的。在当下，文化是生产力，文化是软实力，文化是金名片，已成为很多人的主流共识。事实上，文化决不仅仅是因时之需而拿来把玩的，对文化的认识还很不全面科学。
“文化”的定义，国内外学者五花八门。英语里culture一词的词根源自拉丁文culti，其本意是耕作，引申为人类生产劳动的一切成果。在我国，“文化”最初源自战国末年儒生编辑的《易·贲卦·象传》：“观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下。”这里的“人文”，指人伦社会规律，即社会生活中人与人之间纵横交织的关系，如君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友。这段话说，治国者须观察天文，以明了时序之变化，又须观察人文，使天下之人均能遵从文明礼仪，行为止其所当止。在这里，“人文”与“化成天下”紧密联系，“以文教化”的思想十分明确。在汉语系统中，“文化”的本义就是“以文教化”，它表示对人的性情的陶冶，品德的教养，本属精神领域之范畴。如今，“文化”已成为一个内涵丰富、外延宽广的多维概念。上世纪80年代文化热、新儒学热时，有人统计有一百四五十种说法，如今增加到至少二百多种。无论文化的定义如何复杂多样，其实质和核心是一种无处不在的潜移默化的全民人文教育，迄今所有对文化的解释，都是对这一实质和核心的内涵和外沿的阐释。这些都值得进一步加强研究，提高认识。
传统文化是民族发展的无形基因，是我们的精神家园，传统文化的现代价值和时代意义，也正在于此。传统文化只有在保存、保护好的基础上，才能在传承创新中发挥应有的作用，产生社会意义和经济价值。只有在继承、保护基础上的创新、产业发展，才是科学辩证的传统文化保护和再生发展之路。
[①]据海关统计，目前已有900多种中草药项目被外国公司在海外申请了专利，与我国中药专利在国外的申请量相当；一些名优中药配方的知识产权已经被韩国、日本等邻国据为己有；日本210个汉方药制剂，处方全部来自中国；一些西方医药公司对包括西部地区在内的我国开发并使用千年的中医药，稍加研究甚至未作任何改进，就开发出了“新药”品，申请了专利，获利甚巨。
[②]资料来源：《WIPO》,2001年。引自代中现：《论保护濒危非物质文化遗产执法机制存在的问题》，载《河北法学》2008年第1期。
[③]参见WIPOIntergovernmentalCommitteeonIPandGR,TKandF,SixthSession(Geneva,March15to19,2004),RevisedversionofTKpoli-cyandLegalOptions,p.6.
[④]WIPO,IntellectualPropertyNeedsExpectationsofTraditionalKnowledgeandHolders,WIPOReportonFact-findingMissionsonIntellectualPropertyandTradionalKnowledge(1998-1999),Geneva,April2001,p.25.
[⑤]UNESCO,ConvertionfortheProtectionoftheWorldCulturalandNaturalHeritage,Nov.16,1972,art.11．转引自严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第10-11页。
[⑥]参见王鹤云、高绍安：《中国非物质文化遗产保护法律机制研究》，知识产权出版社2008年版，第25页。
[⑦]胡惠林：《文化产业学》，高等教育出版社2006年版，第165页。
[⑧]《跨国公司滥用知识产权危及我行业安全》，人民网，2006年1月17日。
[⑨]薛晓源：《全球化与文化产业研究》，载林拓主编：《世界文化产业发展前沿报告》(2003-2004)，社会科学文献出版社，第9-10页。
[⑩]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年巴黎文本）指南，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第73-76页。
[11]参见世界知识产权组织、联合国教科文组织：《突尼斯版权示范法》第6条注解。
[12]参见WIPO、UNESCO1985年文件，郑成思译，引自国家版权局：《版权参考资料》1988年第2期；ModelProvisionsforNationalLawsontheProtectionofexpressionsofFolkloreAgainstIllicitExplorationandOtherPrejudicialActionswithaCommentary,UNESCO&WIPO,1985。
[13]一般而言，文化主权是指：一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等。参见胡惠林：《文化产业学》，高等教育出版社2006年版，第149页。
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