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2009年2月，法国佳士得拍卖行以每件1400万欧元的价格拍出中国圆明园流失文物鼠首和兔首铜像。在这之前长达5年多的时间内，国内法律人士和民间组织试图通过不同途径进行追索。81位中国律师和3位外国律师曾组成“追索圆明园流失文物律师团”，想通过法律途径来解决，但最终未果。期间，中华抢救流失海外文物专项基金会也曾与鼠首和兔首持有者的代理人联络，但双方在价格上未能达成一致。
2015年3月，福建省大田县吴山乡阳春村被盗的章公祖师肉身佛像在匈牙利博物馆展出，至今也已两年多的时间。中国律师团远赴荷兰帮助村民向持有者追索，不久前该案举行首场听证会。不少专家表示，由于国际公约的诸多限制，该案的诉讼将困难重重。
近日，复旦大学法学院教授龚柏华接受民主与法制社记者专访，从国际法、国际诉讼等角度解答海外文物追索中涉及的难题，并提出建议。
国际公约适用受限
记者：海外文物追索主要适用的国际公约有哪些？
龚柏华：目前海外文物追索适用的国际公约主要有1954年联合国教科文组织《武装冲突情况下保护文化财产公约》、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》以及1995年国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》。
记者：这些国际公约的法律约束力是怎样的？
龚柏华：首先，国际公约只对公约的签署国具有约束力。相关国家之间都签署批准的某个国际条约，该国际条约才在他们之间产生法律约束力，除非他们对条约的某些条款事先做过保留声明或互不适用安排。
例如，对肉身佛像的追索，涉及中国与荷兰两国。《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》中国和荷兰都是签约国，中国在1989年11月28日加入，荷兰在2009年7月17日加入。该公约对双方的效力只能按对后者生效的日期算起。这样该公约对1996年荷兰收藏家购买佛像一事就无直接法律效力。
《关于被盗或者非法出口文物的公约》，对中国是1998年7月1日生效，荷兰在1996年6月28日签署，但到目前为止还未得到荷兰议会批准。因此，该公约在中国与荷兰之间也不具备法律约束力。
记者：无论是圆明园兽首追索还是近两年福建肉身佛像的追索，在追索主体问题上都存在争议，法律对此如何规定？
龚柏华：跨国文物追索中可能遇到的一个法律难题就是原告的“适格”问题。1970年公约属于纯公法性条约，即只有国家或代表国家的机构才能以该公约提起诉讼。1995年公约扩大到私法主体，即相关自然人（法人）也可根据该公约提起诉讼。
由于文物流失的时间跨度较长，外加国家体制和所有权制度的复杂性和不健全，有时很难找到适当的自然人（法人）出面进行诉讼。无论是相关文物保护协会还是村委会是否是适格的诉讼主体，国际法实践上无相关先例。
目前的绝大多数诉讼都是在一国国内法院进行，因此其诉讼主体资格问题需要按该国国内法来认定。这就会涉及按哪一方国内法来认定的问题，如肉身佛像追索案中是按荷兰法还是中国法来认定。如果按中国法来认定，还涉及荷兰法院对中国法的查明，或请中国法律专家来证明。因此，这个问题上荷兰法院有比较大的“自由裁量权”。该案中，中国原告方应该事先做过法律比较，最后以村委会作为原告，我认为，这不应该是该案诉讼中最主要的法律难题。
记者：在对所追索的“文物”上有什么样的限制性规定？
龚柏华：由于1970年公约规定文物追索应由原主国提出，因此可依据公约提出追索的仅限于中国政府部门，而对未在政府登记的私人藏品将因为不属于公约规定的“政府指定”的文物而无法依据公约进行追索。
此外，中国过去未建立比较详细全面的文物名册，许多文物艺术品直到非法流转到海外才被发现从未登记过，甚至连最基本的信息和资料都无法提供，这使中国依据公约追索流失文物的范围大大受限，也使中国的民间收藏者依据1995年公约进行跨国追索诉讼时处于不利的地位。同时，以美国为首的文物市场国对1970年公约不适用“被盗”文物的态度，对相当部分属于被盗性质的中国流失文物而言，更具限制作用。
国际条约不溯及既往
记者：这些国际公约对公约生效之前流失海外文物追索的适用问题如何规定？
龚柏华：涉及文物跨境追索的国际条约，1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》第3条第3款要求，任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在3年期限内提出;并在任何情况下自被盗时起50年以内提出。
其他两公约没有明确表示这些条约相关条文可以追溯适用到条约生效或适用以前的情况。但按照《维也纳条约法公约》第28条“条约不溯既往”之规定，“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”这是关于国际条约不具有溯及力一般原则。
针对1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》明示无溯及力的状况，中国政府在1996年签署该公约时，对公约的实施声明保留对历史上被非法掠夺文物的追索的权利。该声明表明了中国等多数文物严重流失国家的相同立场，即加入无溯及力的公约，并不意味着放弃对公约生效前被掠夺和非法出口文物要求归还的权利。对联合国教科文组织提出的“任何因战争原因而被抢夺或丢失的文物都应归还，没有任何时间限制”这一原则，中国国家文物局有关专家指出，“没有任何时间限制”有两方面含义，一是不论战争何时发生，二是可以在任何时候提出归还要求。
但据我观察，根据目前相关国家引用这些公约的实践情况来看，单方面主张这些条约应追溯适用而获胜的案例还没有。对于鸦片战争以来在战争期间被掠夺的文物，中国通过国际法律制度的救济途径追索的可能性很小，因为文物市场国是不会在没有公约约束的情况下主动归还此前获取的不义之财的。此外，我国还有相当部分文物的流失是在清末民初无相关法律保障的情况下，以名为买卖，实为无偿或极低价贩运海外的。此类文物的追索，既无法依靠上述国际公约实现，又没有相关的国际法原则的约束，成功的可能性更是微乎其微。因此，借由国际公约追索海外流失文物，在没有溯及力的现实情况下，极大部分是相当困难的。 但这也不排除相关国家之间可通过双边协定的方法，或采取临时性特定互惠的安排，对个案做特别的处理。
签订“双边协定”防患于未然
记者：文物持有者常以自己为合法持有者抗辩，在诉讼中对此如何应对？
龚柏华：文物的“非法性”有两类，一类是以偷盗等非法手段获得而出境;另一类是尽管获得手段合法但出境不合法（如限制出境）。在福建肉身佛像案中，文物可能两种非法性都具有。如果该案按荷兰国内法处理，将涉及合法原始所有权与善意取得之争。该案中被告目前采取否认诉讼标的物的真实性问题，这需要法院通过证据等技术手段证明，包括被告是否应该提供该文物的下落，以便比对。
如果能够确认该文物就是原告主张的文物，被告可能会打出善意取得这张牌。是否为善意取得将是争辩的焦点，可能要考虑到被告对该文物市场的熟悉程度和该笔交易的具体情景。如果认定是善意取得，就会涉及法院是否会支持在充分补偿的情况下归还，即原告方需要支付一定对价来获得。这种对价是按“市价”还是其他合理的价格认定，仍然属于未知数。如果以支付“高价”要回，其客观副作用需要考虑。
记者：从多年来我国追索海外文物的现实情况来看，有哪些有效的方法或者成功的经验可供参考？
龚柏华：文物追索是一项复杂的系统工程，涉及多方面利益，受制于多种因素。在实践中需要外交手段、法律诉讼、经济交易结合起来使用。就个案而言，除法律诉讼技巧外，需要对被告施加各种压力，发现其与中国交易的利益点，迫使其做出一定的让步。
从制度层面而言，最为行之有效的措施是签订双边协定，防患于未然。但这可能还无法解决历史久远文物追索的“溯及力”问题，可能需要按“互惠对等”承认作为个案处理，中美之间以及其他国家之间都有成功追索的例子。
此外，及时在国内法院开展相关诉讼不失为一个比较好的手段，哪怕最后是一个“缺席判决”，也将对潜在非法跨国文物市场的相关人员有威慑作用。当然，这又要涉及理顺我国国内相关法律问题。另外，还需要特别提醒的是，由于跨国文物索要的法律复杂性和背景的复杂性，当事人需要理性追索、媒体需要理性宣传。
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